最近半年来，有两部“基本法”于卫生健康行业来讲至为重要。一部是《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《基本医疗法》），已于2020年6月1日起实施，一部是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），将自2021年1月1日起施行。

 

《基本医疗法》是中国卫生与健康领域第一部基础性、综合性法律，《民法典》被称为“社会生活的百科全书”，是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法，施行后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。有卫生法学专家认为，《民法典》实际上比《基本医疗法》更值得业内关注。

 

由于两部法律一前一后实施，特别是对于患者知情同意事项和医疗侵权责任都有论述，而且个别地方表述并不一致，这让医疗机构和医务人员在具体执行时颇费心思。

 

患方对医疗费用的知情同意权怎么实施？

 

仔细学习两部法律，业内人士发现法律在公民接受医疗卫生服务，依法享有知情同意权方面表述不一致。

 

《基本医疗法》的表述为：公民接受医疗卫生服务，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项依法享有知情同意的权利。（第三十二条）这里明确知情同意事项中包括“医疗费用”。

 

而《民法典》第一千二百一十九条指出，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。888集团电子游戏官方网站暂且认为这里的“医疗措施”应该包括诊疗方案和医疗风险，但作为“医疗措施”一般不应包括“医疗费用”，而且该法在“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。”（第一千二百二十五条）与原《侵权责任法》相关条款比，也删掉了“医疗费用”），这是否意味着“医疗费用”可以不作为知情同意的法定必须条款？

 

这种将在今后长期并存的两个医疗“基本法”在医疗费用项目知情同意方面出现“打架”，给业内造成了困惑。

 

同意、书面同意和明确同意有多大区别？

 

《基本医疗法》在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗卫生人员如何向患方告知并取得同意方面的表述为：

 

需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗卫生人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其同意。法律另有规定的，依照其规定。

 

《民法典》的表述为：需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

 

被《民法典》替换的《侵权责任法》的表述为：需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

 

这里说明与同意的事项都一样，但有两处不一样，一处是对医疗风险、替代医疗方案等情况，《基本医疗法》和《侵权责任法》用的是“说明”，《民法典》用的是“具体说明”，另一处是对医务人员尽到了说明义务后需要取得患方同意，《基本医疗法》用的是“同意”，《侵权责任法》用的是“书面同意”，《民法典》用的是“明确同意”。

 

从三部法律看，显然《民法典》的用语更加明确具体规范。书面同意强调的是同意的方式必须是“书面”，有作为“书证”的意思，而“明确同意”强调的本质，是真实意思的表达，不将“方式”作为核心，但并没有不强调“证据作用”，基于此，笔者认为，“明确同意”表达更好。

 

由过度检查到过度医疗有多远？

 

还有一点引起医界关注的是，《基本医疗法》第五十四条规定，医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。

 

“不得对患者实施过度医疗”这一表述显然比之前《侵权责任法》“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”要宽泛得多。而《侵权责任法》的表述也被《民法典》原文照搬。尽管道理是这么个道理，但问题是之前那个“不必要的检查”都难以落地实施，如今提出“过度医疗”显然落地更难。

 

“两字之差”有可能出现什么新变化？

 

作为明确医疗侵权责任实行什么样的责任原则这一比较重要的“头条”，《侵权责任法》的表述是：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

 

《民法典》的表述是：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

 

尽管都实行“过错责任原则”，但从“医疗机构及其医务人员”变为“医疗机构或者其医务人员”，“两字之差”差别可大了。

 

预示着医务人员有可能成为独立的违法主体，可能独立面对医疗损害的侵权诉讼。当然另一方面也将有助于医师从单位人变成社会人，今后成为独立的执业主体，为自由执业埋下伏笔，扫清障碍。因为积极探索医师自由执业已经在两年前写进了《“健康中国2030”规划纲要》。

 

来源：“看医界”微信公众号，作者：徐毓才

原标题：《〈民法典〉正式实施！两部重磅涉医新法解读》